Le droit des affaires et des contrats admet plusieurs types de contrats. Ainsi, lorsqu’un contrat est conclu entre un acheteur public ou privé et un opérateur économique public ou privé, ceci à titre onéreux, on parle de marché public. Les règles applicables à cette matière qui relève du droit public sont organisées par le Code de la commande publique. Alors, qu’englobe le domaine du marché public ? Quelle alternative s’offre à une entreprise qui s’estime lésée lors de la passation d’un marché public ?
Marché public : définition et déclinaisons
La notion de marché public couvre en pratique un champ d’application large et peut parfois prêter à confusion. Il importe donc de saisir le concept du marché public dans son entièreté.
Qu’est-ce qu’un marché public ?
Un marché public est un contrat relevant du droit public et qui lie une entité d’adjudication publique à une entreprise, fût-elle une TPE, une PME ou une multinationale. La notion d’entité d’adjudication publique sous-entend l’État, un établissement public, une entreprise publique ou une collectivité territoriale. Un contrat au sens du marché public est conclu à titre onéreux et destiné à honorer des commandes en termes de travaux et services de divers ordres, ou de fournitures d’équipements.
Au regard des parties du contrat d’un marché public, il va sans dire qu’il s’agit d’une matière d’intérêt général et présentant de nombreux enjeux économiques et financiers. Pour ce faire, il est opportun que les relations liant les parties dans le cadre d’un marché public soient organisées. Le référentiel élaboré à cet effet est le Code de la commande publique, lequel encadre les responsabilités, obligations des parties à une passation de marché public.
Pour preuve, le Code de la commande publique prévoit que, si vous êtes impliqué dans une passation de marché public et avez été lésé par la personne publique, vous pouvez formuler un recours. Cependant, ester en justice dans le cadre d’un marché public peut être contraignant. Afin de mettre les chances de votre côté, faites appel à un cabinet d’avocat publiciste. À ce propos, si vous voulez en savoir plus sur ces procédures, un avocat spécialiste du droit des marchés publics pourra vous renseigner.
Les différents types de marchés publics
Le recours à un avocat publiciste et spécialiste des marchés publics est opportun, étant donné que cette matière du droit public connaît plusieurs déclinaisons. Au nombre des types de marchés publics figurent :
- les accords-cadres,
- le marché à bons de commande,
- le marché à tranches,
- les marchés de maîtrise d’œuvre.
Chaque variante de marché public a ses caractéristiques et un cadre juridique propre. Faire appel à un avocat publiciste tombe sous le sens, qui plus est si vous êtes une TPE, PME ou multinationale.
Marché public : un contrat qu’il faut savoir maîtriser
Étant la référence en matière de commande publique, le Code de la commande publique repose sur trois principes à valeur constitutionnelle :
- l’égalité de traitement,
- la liberté d’accès,
- la transparence des procédures.
En substance, ces principes prônent l’équité et la liberté d’accès aux marchés publics pour toute entreprise ou multinationale qui y est régulièrement éligible. Ils imposent donc à l’entreprise adjudicatrice de faire preuve de transparence, et de garantir une information équivalente à toutes les entreprises intéressées. Selon ces principes, la subjectivité, notamment dans la rédaction des cahiers des charges, ne saurait exister en passation de marché public.
Mieux, tout soumissionnaire dont l’offre n’est pas retenue afin d’exécuter un marché public, doit être clairement informé des raisons ayant motivé cette décision. Ainsi, en tant que soumissionnaire, si vous estimez avoir été mis hors course à tort par la personne publique, le Code de la commande publique vous autorise à faire appel de la décision.
Le recours en passation de marché public
Lorsque vous estimez avoir été évincé à tort d’un marché public, vous disposez de plusieurs voies de recours. Cependant, il faut que votre recours soit fondé et respecte le formalisme associé à une telle revendication. Cette précision est nécessaire et permet de réitérer la nécessité de faire appel à un avocat publiciste. Celui-ci pourra, s’il l’estime opportun, définir la voie de recours appropriée.
Les recours d’urgence
Ici, il faut distinguer le référé précontractuel et le référé contractuel. Le référé précontractuel est une procédure envisageable avant la signature du marché public. Il a un caractère préventif et permet de fustiger la manière dont le marché a été attribué. Le référé précontractuel est particulièrement indiqué pour les soumissionnaires :
- ayant intérêt à obtenir le marché,
- susceptibles d’être lésés par des manquements divers,
- dont l’offre a été rejetée à toutes les étapes de la procédure,
- incapables d’agir parce que des exigences légales ont été violées.
Le référé d’avant-contrat s’applique aux marchés publics énumérés à l’article L.1111-1 du Code de la commande publique, et passés par les personnes morales de droit public. Une fois saisi, le juge référé précontractuel dispose de 20 jours au plus pour statuer.
Quant au référé contractuel, il est envisagé en cas du référé précontractuel. Formulé par les mêmes soumissionnaires que précédemment, il est envisageable dans un délai de 31 jours à compter de la date de publication du contrat au Journal Officiel de l’UE. Plusieurs irrégularités peuvent motiver un référé contractuel (absence d’actes publicitaires, non-respect du délai de standstill, etc.). Une fois saisi, le juge dispose d’un mois pour statuer.
La mise en œuvre de ces différentes voies de recours d’urgence peut être complexe, au regard des exigences à respecter pour les envisager. Faites donc appel à un avocat spécialisé en droit public.
Le recours amiable et les recours contentieux
En l’espèce, il faut distinguer :
- le recours gracieux,
- le recours pour excès de pouvoir,
- le recours de pleine juridiction.
Le recours gracieux (amiable) vous permet, en tant que soumissionnaire évincé, de demander à la personne publique de reconsidérer sa position. Pour ce faire, vous devez adresser une lettre recommandée avec accusé de réception au Maire, au Préfet et à sa hiérarchie. L’administration dispose de 2 mois pour aviser. Passé ce délai, et en absence de réponse, considérez que votre demande a été rejetée. Cependant, il s’agit d’un recours amiable qui connaît rarement du succès.
Le recours pour excès de pouvoir est un recours contentieux envisageable pour attaquer la personne publique lorsqu’elle a classé sans suite la procédure d’exécution de la commande publique. Il permet aussi de remettre en cause les clauses réglementaires du marché. Pour envisager un recours pour excès de pouvoir, vous disposez de 2 mois, dès la date de déclaration sans suite de la procédure.
Le recours de pleine juridiction est aussi un recours contentieux, pour contester devant le juge de plein contentieux, la validité d’un marché public. Il tire sa source de la jurisprudence « Tarn et Garonne » (CE Ass, 4 avril 2014, N°358994).
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